刑法第六十七條規定，“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”，可見“自動投案”是自首的首要條件。實踐中，常見的到案方式有電話通知到案、口頭傳喚到案、書面傳喚到案以及抓獲歸案。電話通知到案屬于自動投案、書面傳喚到案不屬于自動投案爭議不大，但口頭傳喚到案是否屬于自動投案分歧較大，莫衷一是。筆者認為，應區分口頭傳喚現行犯和非現行犯，對口頭傳喚現行犯的不應認定為自動投案，對口頭傳喚非現行犯的，從法律的規范要求、規范偵查行為、保護嫌疑人合法權益等方面加以分析，應認定為自動投案。

刑事訴訟法第一百一十九條規定，對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。據此，偵查機關可以傳喚嫌疑人到案，但口頭傳喚適用對象限于現行犯，而實踐中存在口頭傳喚非現行犯的情況。有觀點認為口頭傳喚到案的應認定為自動投案，理由是口頭傳喚并非刑事強制措施，筆者認為此觀點值得商榷，應當區分口頭傳喚的對象即現行犯和非現行犯，對前者不認定為自動投案，對后者認定為自動投案。

口頭傳喚現行犯到案不應認定為自動投案的理由是：? ? ??

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1.口頭傳喚現行犯到案不屬于自動投案，符合法律規定。刑事訴訟法及其解釋沒有規定口頭傳喚到案的屬于自動投案，認為屬于自動投案的觀點沒有法律依據。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》列舉了十六種“自動投案”的情形，其中不包括口頭傳喚到案屬于自動投案的規定。2.口頭傳喚現行犯到案不屬于自動投案，符合法律精神。刑事訴訟法所謂自動投案，一般是指自愿、直接投案，這點可以從《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條得到證明。口頭傳喚雖不是刑事強制措施，但其依然具有法律效力，嫌疑人一旦受到口頭傳喚，就具有配合的義務，失去了自愿、直接投案的可能性，故不應認定為自動投案。3.刑事訴訟法第一百一十九條規定了傳喚措施，包括書面傳喚和口頭傳喚，二者只是適用對象不同，在法律效力方面并無不同。有人認為口頭傳喚到案屬于自動投案，但又認為書面傳喚到案不屬于自動投案，顯然自相矛盾，因為二者在法律效果方面并無任何不同，對二者區分認定沒有任何依據。

前面我們對口頭傳喚現行犯不屬于自動投案進行了分析，那么偵查機關口頭傳喚非現行犯的情況下應如何認定呢？筆者認為應當認定屬于自動投案，理由如下：

1.認定為自動投案，符合法的規范要求。傳喚雖非法定的刑事強制措施，但同樣是刑事訴訟法賦予偵查機關的訊問措施，嫌疑人具有配合的法定義務。無論是書面傳喚抑或口頭傳喚，其法律效力是相同的，法律沒有規定二者有什么不同之處。之所以對傳喚到案的嫌疑人不認定為自動投案，不是嫌疑人不能拒絕、逃跑，被迫到案，而是嫌疑人具有配合的法定義務，到案變成一種法定義務，從而失去主動性。在口頭傳喚非現行犯的情形下，由于偵查機關的該種行為沒有法律依據，不能產生相應的法律效力，自然不能對嫌疑人產生約束力，嫌疑人自然也無法定的配合義務。如果其主動選擇到案抑或誤認為其具有配合義務而到案，都應當承認其實質上具有到案的主動性。

2.認定為主動投案，有利于規范偵查機關的行為。偵查機關口頭傳喚非現行犯，屬于程序違法。對于偵查機關程序違法有不同處理路徑，可以對偵查人員實施制裁，可以對違法行為實施程序制裁。筆者認為，結合我國偵查實際，該種程序違法應屬輕微錯誤，如果對偵查人員實施制裁，會嚴重挫傷其積極性，不利于偵查工作開展。合理的方式是對該種程序違法實施程序制裁，否定其行為效力，促使偵查機關依法傳喚嫌疑人，做到既不影響偵查工作開展，又規范偵查行為的作用。

3.認定為主動投案，有利于以審判為中心的刑事訴訟制度落實。當前，我國實行的是以審判為中心的刑事訴訟制度，審判居于偵查、起訴的中心，偵查程序、行為、取得證據均應當接受審判的檢驗，以防范冤假錯案的發生，提高刑事案件質量。口頭傳喚非現行犯違反了法律規定，審判機關對此應當依法起到制約作用。此種情況下，偵查機關往往認為嫌疑人是被動到案，如果審判機關也是如此認定，那么等于變相認可了偵查機關的傳喚非現行犯行為，沒有對偵查機關起到制約作用，而是予以了配合，不利于以審判為中心的刑事訴訟制度落實，不利于公正司法。

4.認定為主動投案，有利于保護嫌疑人的合法權益。現代法治的核心要義在于權益保護，刑事訴訟的目的也并非僅是打擊犯罪，保護嫌疑人合法權益應當同等重要。口頭傳喚非現行犯實際上侵犯了嫌疑人的合法權益，如果不認定為主動投案，顯然嫌疑人的合法權益進一步受到了更大程度的損害，沒有法理基礎，也違背了刑事訴訟的目的。

實踐中，偵查機關存在濫用口頭傳喚措施的情況，故對于口頭傳喚到案的嫌疑人是否認定為自動投案，不能一概而論，應當依據口頭傳喚是否合法區分認定，從而做到既嚴格公正司法又維護嫌疑人的合法權益。實際上，口頭傳喚現行犯的情況下，亦應當具體分析，對于明知他人報警，在現場等候被口頭傳喚，到案后如實供述罪行的，應當認定屬于主動投案。

（潘成鵬，作者單位：安徽省宣城市中級人民法院）

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